玩金融，应遵循的“行政法界限”在哪里？

来源: 零壹财经    

金评媒（https://www.jpm.cn）编者按：金融监管应当遵守什么规则？是有明确规定的，通识归纳为“依法行政”，这里的法指的是法律、行政法规和规章，不能出圈，要把权力关进笼子里，有时候会遗漏，但绝对不能“错杀”。 

在金融创新的世界里，有三方力量：市场创新人士、金融监管人士、自律组织，前者是市场躁动与发展的真实动力，中者是居中维护金融消费者权益的力量，后者是行业惯例和标准的制定者。三者是金融创新领域的“三驾马车”，也是金融发展的重要力量。 

首先，我们要尊重“创新人士” 

视金钱为粪土，清高的古代“智库”人对“商人”的轻蔑是刻骨的。进入新时代，全社会对于社会财富的创造者，应当给予更多理解和支持。每个城市的营商环境，就是一个城市软实力的名片。 

金融创新，似乎天生有“监管套利”的红A字，背负不洁之名，但是，经济基础决定上层建筑，我们总不能拿着“固步自封”的老理念、老办法来困住市场的手，当然，那些是徒劳的，只能让市场的手多流一点血，并不会阻止其前进方向，因为，需求就在那里，供给必然追随。 

监管套利，带有负面意味，如果我们来看八十年代、九十年代的“偷税罪”，也在2009年刑法修正案（七）改为“逃税”，在国家眼里、监管眼里，也认可“合理避税”。 

逻辑相同，既然世上两个最无法逃避的事情之一“交税”（另一个是死亡）都有不同的处置和认定，那么，规避监管，不能也不应该被一棒子打死，我们建议做适当区分，对于不伤害老百姓根本利益的“管理性规定”，一定条件下，允许市场主体有不同的选择，监管手段也不宜僵化，保持适当弹性以便更好地服务包括创新者在内的人们。 

其次，金融监管的行为边界在哪里？ 

法无禁止即可为？法无许可不可为？ 

圈内对于金融创新，尤其是互联网金融行业的法律边界问题，不断追问，这是一个好现象，说明大家都开始尊重和信仰法律了。 

真实的情况，我们必须正本清源。 

所谓“法无禁止即可为”，指的是民商法领域，充分给老百姓自由选择的权利，自主达成合意，买卖自由，国家“公法”、“公器”不予干涉，这也就是那句法谚，“风可进，雨可进，国王不能进”的最朴实的法理念。 

所谓“法无许可不可为”，指的是在国家专卖领域，例如香烟、食盐等，不允许私人擅自买卖，只能由国家专营，一旦违反即涉嫌刑法第225条非法经营罪。请注意，并非所有的金融业态都是国家专营，因此，非法经营罪并非入罪“大口袋”。 

看起来，两个法律理念有矛盾，还是直接矛盾，其实，世界上所有的道理都是矛盾的，正如人性有善有恶，关键在于，什么时候什么场合为了谁，适用哪种规则更好，更能兼顾多数人利益，同时保护少数人利益，那才是智慧。 

本文不能以偏概全，只取一个点，金融监管应当遵守什么规则？是有明确规定的，通识归纳为“依法行政”，这里的法指的是法律、行政法规和规章，不能出圈，要把权力关进笼子里，有时候会遗漏，但绝对不能“错杀”。 

行政行为，从法律角度讲，分为：具体行政行为和抽象行政行为，前者可被诉，后者一般不可诉，因此，抽象行政行为，例如立规等，必须采取更严格的程序，更深入的调研，更缜密的思考，才能依法作出。 

我们国家早在2001年就发布了《行政法规制定程序》，行政法规的立项、起草、审查、决定、公布、解释都有严格规定，实践中，不能用所谓“打电话指导”代替法律法规来实施行政行为，具体行为边界，请参照2004年生效的《行政许可法》、2009年修正的《行政处罚法》全文规定，金融不是法外之地。 

非银行金融机构业务许可，还要遵守2015年6号文，《中国银监会非银行金融机构行政许可事项实施办法》全文规定。 

再次，自律组织，辅助管理 

囿于国家机关编制及行政资源有限，行业自律组织的出现正是为了更好地加强行业管理，上传下达，做好“桥梁”工作。

全国性自律组织在积极制定行业标准，有读者可能会问，行业标准有啥意义？其实意义很大，没有人比同行更了解你的业务行为，集中行内精英的力量，在专业方面凝结成一些“共性”，方便后来人和同行业做业务，是制定标准的初衷。

另外，行业标准还有可能被监管机构吸收，成为“规范性法律文件”具有法律约束力。 

在司法实践中，全国性自律组织的标准，通常会被认定为一个行业共同的交易习惯，简称“行业惯例”而直接影响判决结果。 

在承认自律组织良好作用的前提下，我们也要看到问题，自律组织的法律性质是社会团体，其管理人员如果出现“受贿”、“拿回扣”、“滥用职权”等行为，实务里，有比照国家机关工作人员处理的，也有按照商业贿赂等犯罪行为处理的情况。 

结语 

综上，金融创新的三驾马车，目的都是为了服务金融消费者，路径通常表现为：打破信息不对称，因此，监管机构出台了各类文件，当然这些文件必须符合行政法项下几个具体法律的规定；自律组织形成了行业标准和惯例，当然这需要时间和实践的再次检验。 

只有彼此尊重，相互监督，把事情摆在阳光下，才能更好地让老百姓感受到金融服务“获得感”，且行且珍惜。 

（编辑：郑惠敏）

来源: 零壹财经

颜汐

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