邓建鹏：网贷风险备用金的规范之路

来源: 上海证券报 邓建鹏   

金评媒（https://www.jpm.cn） 编者按：目前，备用金制度已经成为网贷平台的主流选择，但是在运行过程中存在着备用金风险保障能力不足、可能被网贷平台转移和信息披露不明等三方面的风险。

网贷行业的风险备用金，是网贷平台与借款人约定，为保障投资人的利益，平台在每笔交易中提取一定比例的资金，一旦投资人的某笔出借资金发生逾期或坏账，则以风险备用金赔付。目前，备用金制度已经成为网贷平台的主流选择，但是在运行过程中存在着备用金风险保障能力不足、可能被网贷平台转移和信息披露不明等三方面的风险。

为解决网贷市场上风险备用金存在的种种问题，监管者在未来修订监管规则时，应明确风险备用金的法律地位。同时，规范风险备用金的管理、细化其信息披露内容，以及规范风险备用金的合理计提比例。

行业风险与风险备用金的设置

近年来，中国网贷行业高速发展的同时，诸如平台跑路等问题接踵而至。与传统金融机构相比，P2P网络借贷平台具有较高风险。为获得投资客户的信任，近年许多网络借贷平台设立了风险备用金。所谓网贷行业的风险备用金，是网贷平台与借款人约定，为保障投资人的利益，平台在每笔交易中提取一定比例的资金，一旦投资人的某笔出借资金发生逾期或坏账，则以风险备用金赔付。

目前，风险备用金制度已经成为网贷平台的主流选择，但在其运行过程中存在三个方面的问题：首先，不同平台计提风险备用金的比例不相同，平台间风险备用金数额悬殊很大，从500万元至7亿余元不等，差距达百倍以上。其次，有的平台虽然公布风险备用金数额，但是迟迟未能及时更新，不利于供投资人参考决策。最后，有的平台虽然声称采用了风险备用金制度，但是未在官网上出具相关银行报告，公信力有限。综上所述，目前的风险备用金存在如下风险：第一是备用金风险保障能力不足的风险；第二是风险备用金存在被网贷平台转移的风险；第三是风险备用金信息披露不明的风险。

风险备用金的法律争议

风险备用金还涉及一些法律争议，其中最核心的莫过于风险备用金是否涉嫌平台自身给借款标的提供担保，属于增信手段，以致与监管的基本精神和规范背离？

对此争议，应该先界定平台自担保（或变相担保）的法律内涵。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）的基本规定，网贷平台担保或变相自担保，是指网贷平台对投资人（也即债权人）作出当债务人不履行债务（偿还到期本金和利息）时，由平台履行债务（代偿本息）的承诺，以保证其投资不会亏损。平台自担保模式表面上看似保障投资人的利益，实则将所有借贷风险集聚在平台上，平台因此异化为信用中介。那么，网贷行业的风险备用金是否可以作为平台自担保的形式之一？

根据《担保法》，法定的担保方式有如下几种：保证、抵押、质押、留置和定金。保证、抵押、质押、留置和定金等担保方式均与风险备用金的特性相距甚远。首先，抵押是指债务人或者第三人不转移不动产的占有，将该财产作为债权的担保。风险备用金以货币形态表示，不属于不动产，与抵押无关。其次，如果是动产质押，则需要债务人或者第三人将货币即风险备用金移交债权人占有，将之作为债权的担保。但是，根据当前风险备用金使用规则与实践，其并未移交给网络借贷关系中的债权人也即投资人占有，因此风险备用金不具有质押的法律性质。再次，留置主要适用于因保管合同、运输合同和加工承揽合同发生的债权的担保形式。风险备用金与留置无关。类似的，风险备用金亦不属于定金性质。

以上四种担保形式属于物保，《担保法》中的保证则属于人保，显然与风险备用金不同。综上所述，风险备用金与动产质押稍有近似，但是风险备用金始终在网贷平台的控制之下，与动产质押有异。当前网贷行业风险备用金无法纳入《担保法》所属的五种担保形式。因此，风险备用金并不意味着网贷平台向投资人提供自担保，且因其有限赔付的规则，也不意味着网贷平台承诺保本保息。

风险备用金的法律关系

我们认为，风险备用金在借款人、网贷平台和投资人之间，其法律关系近于信托法律关系（集合资金信托）。据《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》），所谓信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。受托人取得信托财产权的名义，但在经济上和实质上其行使管理、运用或处分权，必须受信托目的的约束。在信托法律关系中，委托人可以指示受托人，但不直接管理、运用和处分信托财产，受托人对财产的管理和对信托事务的处理等方面具有广泛的权限。

在涉及风险备用金的信托法律关系中，信托是委托人（借款人）根据约定，基于对受托人（网贷平台）的信任，为受益人（投资人）的利益而委托网贷平台按照约定的意愿（有限度的代偿逾期本息），以受托人的名义对信托财产（每笔借款按比例的计提）进行管理、运用或者处分的财产管理制度。风险备用金符合信托财产的法律性质。根据风险备用金使用规则，并据《信托法》，借款人为委托人，投资人（放贷人）为受益人，享有受益权但均不得对作为信托财产的风险备用金进行处分。

以信托财产的法律关系理解风险备用金的好处在于，我国《信托法》对信托财产的所有权予以回避，避免了网贷平台自身为投资人提供增信措施或演化成平台自担保的违规嫌疑。同时，《信托法》规定“受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产”，暗含了受托人（网贷平台）对风险备用金拥有事实上的所有权，这符合目前风险备用金权利归属的现状和事实。因此，视风险备用金具有信托财产法律属性，符合风险备用金的当前实践及其合规性要求。

诞生于2005年的英国Zopa公司是全球P2P网络借贷平台的鼻祖，网贷行业的风险备用金制度由其首创。Zopa的风险备用金英文名称为“Safeguard fund”。此笔基金设立目的和功能与中国风险备用金制度大致一样。Safeguard fund由 Zopa公司负责提取，并以信托方式将资金交给一家专门成立的独立的非营利机构管理，该方式值得国内同行部分借鉴。

风险备用金的规范路径

为消除网贷市场上风险备用金存在的种种不确定性，监管者应首先明确风险备用金的法律地位。风险备用金有其存在的价值，但目前风险备用金在已经出台的网贷监管规则中，法律地位不明。不同地方金融监管机构对待风险备用金的态度差异较大，使当前一些网贷机构对是否保留风险备用金制度犹豫不决，对行业产生较大的影响。监管部门在未来修订监管规则时，可以考虑明确风险备用金的法律地位。

其次，应规范风险备用金管理。信托财产的独立性不仅要求信托财产与委托人财产的分离，还要求信托财产与受托人和受益人固有财产的分离，而且从某种程度上说，信托财产与受托人固有财产的分离是实现信托财产独立性的关键。目前风险备用金主要储存于P2P网络借贷平台或其关联公司在银行开设的账户，与平台自有资金未作有效隔离，易发生企业挪用风险备用金的情况。未来监管者应要求网贷平台将风备用金账户设为专户以及专门监管，网贷平台仅能按信托目的划转风险备用金，同时应约定风险备用金存管银行的权利和义务，制定与风险备用金划转有关的条款。

再次，应规范风险备用金信息披露内容。中国P2P网络借贷平台对风险备用金的信息披露少之又少，当前网贷平台仅披露账户资金数额，难以体现特定平台风险备用金保障能力的增强或弱化。由于无需对资金来源及去向说明，网贷平台不仅可以在必要时悄悄利用自有资金充实风险备用金，以不切实际的所谓“巨额”风险备用金欺骗投资者，甚至可能在完成营销推广需求后，将资金转回平台自身账户。因此，为保障风险备用金制度的透明度与真实性，必须将风险备用金的资金来源以及流向，包括对每一笔逾期债务的偿付，都可作为信息披露制度的重要内容，以此实现对风险备用金的监督，保障网贷平台客户的知情权。

为此，将来修订网贷监管规则时应当涉及以下内容：披露风险备用金账户的资金来源，包括定期风险备用金账户的资金流入、去向以及风险备用金账户资金金额变动。

最后，应规范风险备用金信息披露时间及合理计提的比例。目前中国网贷平台对风险备用金的披露时间间隔过长，不能有效和及时披露风险备用金的信息。因此，有必要缩减每次信披的时间间隔。风险备用金以日为计时单位，对遭遇损失的投资人进行赔付，因此日报的方式最能够准确地呈现风险备用金的使用情况，让平台投资客户及时了解平台风险变化，作出理智的投资决策。实时披露风险备用金信息的要求增大了网贷平台编造信息的难度和成本，从而能有效地防止平台编造虚假信息的可能。在当前网贷行业监管办法对风险备用金未作规范的前提下，风险备用金信息披露指引可先由中国互联网金融协会制定。

网贷平台在计提风险备用金之前，应根据该平台的过往逾期率或坏账率等记录，以及当前未偿还贷款余额等，估算出未来投资客户可能遭遇的本息损失数额。将这个金额与风险备用金的余额对比，计算出当前风险备用金的风险保障能力大小，并测算出合理的风险备用金规模。再根据借款人的信用等级，对每一笔借款作出有区分度的风险备用金计提比例。

(作者系中央民族大学法学院教授)

（编辑：杨少康）

来源: 上海证券报 邓建鹏

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