P2P平台的超级放贷人模式，是否涉嫌非法吸收公众存款问题？

来源: 曾杰 | 广强律师事务所   

金评媒（http://www.jpm.cn）编者按：借款人先向超级放贷人借款，产生一个债权债务关系，然后这个债权就转移到了投资人手中。这种形式，P2P平台往往打造成类似理财产品形式的类资产证券化产品，投资人就像选购理财产品一样选购债权。

说到P2P平台的超级放贷人模式，就必须先解释债权转让模式。

P2P平台的债权转让模式包括三种形式，一种是超级放贷人的模式，一种是平台间债权转让模式，还有一种是平台内债权人相互转让债权模式。

后两种模式其实就是普通的民间债权转让。在借贷行为发生后，债权人将手中的债权转让给其他人，从而实现提前退出、套现，这是符合合同法规定的形式，两种模式都有利于P2P平台投资人、债权人的及时套现和资金流动。

比如说投资人在某个P2P平台放了款，获得债权，按计划是半年收回本息，结果才过了一个月，该投资人就急需用钱，那投资人就把其债权打包转让出去，新买家提前支付本息（可以有折让），半年后债权到期，新买家从借款人那里收回本息，获得收益。

这种典型的债权转让完全不会涉嫌违法问题，是P2P市场发展的必然，即便之后的监管对债权转让越来越严，笔者认为此种模式也会一直（且应该）发展下去。

而引发争议的，可能是前文所述的第一种：超级放贷人模式。

超级放贷人模式也称为超级债权人模式，在该模式中，会有一个专业放贷人（通常为P2P平台的实际控制人、财务负责人或平台的其他相关人），他以个人名义向诸多借款人放款，取得相应债权，再把债权按金额、期限打包错配、分散给投资人购买，这个时候，投资人就不是直接借款给借款人，而是通过购买债权（理财产品）的方式，获得债权。而在2017年火热的现金贷，多就是以此种模式实现P2P与现金贷平台的资金对接。

此种模式中，借款人是先向超级放贷人借款，产生一个债权债务关系，然后这个债权就转移到了投资人手中。这种形式，P2P平台往往打造成类似理财产品形式的类资产证券化产品，投资人就像选购理财产品一样选购债权。

如果说，前文所述的两种债权转让模式仅仅只是P2P中的一个内部功能设计，那超级债权人模式则是突破了传统P2P的模式，完全开创了一种新的民间借贷模式。传统的P2P模式来自国外，就是纯粹的点对点模式，平台只做信息中介，借款人和出借人能够一一对应，这也是《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》所鼓励的模式，而超级放贷人模式，则属于监管层所警惕的业务模式，这种模式是P2P发展初期留下的产物，解决了在平台发展初期资金需求难以匹配的问题，而在现在的监管条件下，超级放贷人属于争议颇大，可以说是被明文禁止的模式。但是否涉嫌非法集资问题，笔者认为应该慎重。

国家设置非法吸收公众存款罪，主要打击的就是集资人融资的过程。所谓非法吸收公众存款，就是违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，如果同时具备下列四个条件的，如无其他规定，就应当认定为非法吸收公众存款罪。四个特点分别为：（一）非法性：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）公开性：通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）利诱性：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）社会性：向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

传统的P2P如果涉嫌非法吸收公众存款罪，犯罪模式一般是平台先自己集资，比如自己是以借款人的名义向投资人借款，然后再将资金归集、打包、分配，出借给借款人，这里面平台以自己的名义向多数投资人集资、借款就会归类为非法集资行为。之后其将资金用于自身项目的运营，还是用于放贷反倒不会受到决定性的评价。

而在超级放贷人模式里，其是先产生债权，然后由投资人购买债权。

超级放贷人扮演的角色，就是一个债权转让人。这种形式，笔者认为也是符合合同法和相关民法的规定的规定，这里并没有一个明显的集资过程。所谓的资金期限错配，其实是超级债权人或P2P平台对自己合法债权的二次分配，其自己承担相关风险，如果其将相关的产品出售给投资人，在释明风险的前提下，投资人也应该承担相当的风险。

这里面即便是出现了大量的资金杠杆，发新标还旧标，超级放贷人与投资者之间也只是普通的投资关系。对于投资者而言，理论上其应该自己对自己购买的债权，评估风险，享受利润或承担损失，因为投资关系和借贷关系很明显是两种不同的关系。当然，这种出售债权的行为，监管部门可能会将其定义为违规的“变相归集资金”，属于一种违规操作，违反了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》关于平台不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金的规定，但是这种行为是否必然涉嫌非法吸存？笔者认为应该慎重。因为这里有个很重要的问题，是否承诺还本付息。

如果以超级放贷人为模式的P2P平台，对投资人承诺了债权回购、与借款同性质的保本付息承诺等，这种就可以被视为一种还本付息的承诺。而根据相关法规，以销售产品的名义承诺，回购，还本，返本销售的，可以视之为一种非法集资行为。

虚构债权，极易引发非法集资风险

同时，超级放贷人模式也极易发生虚构债权、违规超募等行为，而相关的监管基本无法对此种行为进行事前预防，甚至很难做到事后监管，只能在资金链断裂、投资人报警经侦介入才能知晓债权的真实性。

而根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条　实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：“（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；”即如果平台有虚构债权的行为，同时还承诺还本付息，那就是会被认定为不具有发行销售商品、提供服务的真实内容，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的行为，而从被认定为非法吸存，但如果并未发生虚构债权的问题，仅仅是资金、期限错配的问题，即便有风险备付金或保本承诺，此种行为可能更多的属于违规运营问题，而是否涉嫌非法集资，则需要更多的证据支持，毕竟，刑事手段是最严厉的处罚手段，不可轻易认定。

所以超级放贷人模式极有可能并不合规，但如果不存在虚假债权、不承诺回购、保本等，其就是一种简单的投资，甚至是购买关系。它可能会产生一种资金错配，或者是资金池还有杠杆问题，但是否构成非法集资犯罪，还需要具体问题具体分析。（广强曾杰写于2018年4月22日《曾杰金融犯罪辩护日记》）

来源: 曾杰 | 广强律师事务所

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