P2P网贷中集资诈骗罪的司法认定——基于28个案件的实证分析

来源: 北京大学金融法研究中心   

频发的P2P网贷集资诈骗案决定了在P2P网贷领域要准确理解与适用集资诈骗罪，必须基于已宣判的案例进行深入分析。实证表明，司法一般基于客观行为事实来认定“非法占有目的”，其中“灭失性处置”“借新还旧”被直接认定具有“非法占有目的”，但仅凭“将集资款用于维持平台运营”不足以认定“非法占有目的”；客观行为方面，“诈骗方法”只可实质限定，而非局限于几种特定手段，具体判断立足于诈骗罪的基本构造即可，此外对集资行为的“非法性”宜作实质理解；犯罪数额认定上，司法遵循“实际所得”标准，将案发前已归还的数额扣除，且不扣除犯罪成本。 

一、问题的提出 

2018年6月1日至7月12日短短四十余天内，全国有108家P2P平台“爆雷”，相当于日均“爆雷”2.6家。[1]一系列问题频发的P2P平台不断触及刑事红线，损害广大投资者的利益。截至2018年8月，P2P平台刑事案件共160余起，其中集资诈骗案发率近30%,[2]成为涉P2P平台最高发的刑事案件之一。由于触犯该罪同时侵犯金融秩序与财产权利两大法益，故其严重的社会危害性亟待司法予以规制，进而保护投资者利益。 

由于P2P网贷具有虚拟、风险、创新等特殊属性，司法在该领域适用集资诈骗罪的过程中产生了诸多盲区与难点。最高人民检察院第十批指导性案例“周辉集资诈骗案”的办案人员就指出，面对P2P平台的创新，由于法律条件上存在不足，司法相关部门在资金用途、使用人身份等要素的核实、甄别等方面存在较大难度。[3]为此，有必要立足司法实践，对已经宣判的案件进行深入分析，检视与思考集资诈骗罪的主客观要件，抽象出当前司法机关具有共性的认定与处理，以期为P2P网贷领域集资诈骗罪的理解与适用提供一定借鉴。 

二、“非法占有目的”的认定 

“主观目的的证明应当建立在客观事实的基础上。为此就有必要采用推定的方法，根据客观存在的事实推断行为人主观目的之存在。”[4]由于主观目的认定上的困难，司法实践中往往通过客观行为事实以推定主观目的。因此，有必要从客观素材中条分缕析地提取出那些能够反映“非法占有目的”的行为事实，如此才能准确把握P2P网贷领域中“非法占有目的”的内涵。 

根据已宣判的28起P2P网贷集资诈骗案[5]对应裁判文书的具体表述，法院主要参考2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称2010年《解释》)及2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)这两个文件进行定性。笔者据此共梳理得到16项关于“非法占有目的”客观行为事实的抽象化表达，各行为事实对应的P2P平台数量及名称如表1所示。 

根据统计，在表1的16项客观行为事实中，出现频次位居前列的分别为“未将集资款用于正常的生产经营活动”与“将集资款用于借新还旧”以及“明知无归还能力仍骗取资金”“为集资诈骗而设立平台”“将集资款用于个人还债”。司法裁判文书对于以上几类行为事实多着笔墨，一方面反映了这几类行为事实在认定“非法占有目的”时较为常见，亟待处理与解决；另一方面更为重要的是，各个法院在不同的裁判文书对这些客观事实的定性存在争议，反复论证。故有必要着重探讨上述几类行为事实在认定中的难点。

(一)关于“明知没有归还能力”与“未将集资款用于正常的生产经营活动”的理解：“灭失性处置” 

鉴于实践中反映《纪要》规定中的“明知没有归还能力”难以认定，2010年《解释》将之修改规定为“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”。然而，无论是《纪要》还是2010年《解释》，相关规定仍属较原则化的表述。 

有观点认为判断是否“明显不成比例”关键是看数额的占比，但是“商事领域的投入、产出与盈利存在复杂性与多样性(如有的领域存在投入时间长，产出时间长以及盈利周期长的客观实际)”[6]，互联网金融行业的收益存在成本准入门槛，在未投入至一定成本额时，再高的比例也不属于将资金用于回报出资人的生产经营活动。所以量化分析似乎并不具有可行性，对此应作定性的理解，明确行为人是否具有排除权利人的意思，以及客观上是否具有排除其他权利人的效果。 

在16项客观行为事实当中，第5～13项行为均是目前司法予以认定行为人是否具有非法占有目的的具体客观行为事实。若对上述行为抽象出共性，山东省德州市中级人民法院在对“乐天在线”案的裁判文书[7]中所使用的“灭失性处置”一词比较精准。“集资诈骗罪的成立在主观上要求行为人具有非法占有目的，具体表现为行为人具有不归还集资款的意思。”[8]那么，行为人将集资款进行“灭失性处置”，而并非将集资款用于正常的生产经营活动或约定的投向，则集资款由于彻底灭失而无法偿还出资人，也不存在进一步产生利息的可能性，从这一客观事实可以反向印证行为人具有不归还集资款的意思，从而认定行为人具有非法占有目的。 

其中，需要对“将集资款用于高息放贷”及“将集资款用于个人投资”两项行为作进一步的解读，尽管二者被归为“灭失性处置”，但作为高风险伴随高收益的处置方式，这两项行为仍存在收回本金及相应利息的可能性。结合目前已宣判的案例可见，行为人将集资款用于高息放贷与个人投资之后所得的本息并没有偿还出资人，而是将之占为己有并归个人支配，用于归还个人债务或再次用于高息放贷与个人投资，从事与正常生产经营无关的活动。更为常见的情形是，在高息放贷无力收回，或个人投资已巨额亏损并已无力偿还先前出资人的情况下，行为人仍在继续以诈骗方法扩大集资，那么此种情形下行为人的非法占有目的显而易见。因此，在行为人将集资款用于高息放贷或个人投资时，需进一步判断其高息放贷与个人投资所得本息是否用于偿还出资人，以明确行为人对集资款是否具有非法占有目的。 

(二)关于“借新还旧”应否直接被认定为具有“非法占有目的” 

曾有意见指出：将后期所集资金主要用于支付前期本金和高额回报的情形，可以直接推定为“以非法占有为目的”。但在一定意义上，按期支付本金和高额回报反而有可能说明行为人主观上没有非法占有目的。然而，最高检指导性案例周辉集资诈骗案的公诉人曾指出“虽暂可通过‘拆东墙补西墙’的方式偿还部分旧债维持周转……未投入生产经营，不可能产生利润回报”，其裁判要旨[9]也明确：行为人利用网络借贷平台将集资款主要用于借新还旧和个人挥霍，应认定具有非法占有目的。 

“借新还旧”能够基本断定行为人最终不具有归还能力，但其不具有归还能力的根本原因不在于是否支付本息，而是没有将集资款用于具体的生产经营活动。[10]关于如何认定“将集资款主要用于生产经营”,“应当结合是否存在真实项目、项目的实际运行情况、集资款的实际用途、去向等综合判定，对于不能证明行为人将集资款确实用于因生产经营活动所需的正常合理支出的，则不能将该行为排除于犯罪之外”[11]。因此“借新还旧”实质上只是“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”的一种具体表现，可以被包含在2010年《解释》所列明的情形中，继而被认定为具有非法占有目的。 

(三)关于“将集资款用于维持平台运营”应否被认定为具有“非法占有目的” 

尽管部分法院在说理时提及了“将集资款用于维持平台运营”这一客观行为事实，但各法院在28起案件对应的裁判文书中均未把“将集资款用于平台运营”作为唯一的客观行为事实用以证明行为人具有非法占有目的，而是将其与“用于个人还债”“用于个人消费”等行为事实一并罗列以佐证非法占有目的。 

单凭“将集资款用于维持平台运营”这一行为事实不足以证明行为人的非法占有目的；仅在明确平台系为集资诈骗而设立时，可直接由“将集资款用于平台运营”认定行为人具有非法占有目的。若直接把行为人将集资款用于维持平台运营这一行为事实作为认定其具有非法占有目的的唯一依据，可能有失公允。尽管行为人未按照与出资人的约定将集资款投入指定的投向，构成了民法意义上的合同违约，但这并不必然意味着行为人对集资款具有非法占有目的，行为人极有可能是为了周转资金而将集资款暂时用于维持平台运营，并能够在之后向出资人进行返还。 

此外，不同于将集资款用于个人还债、消费等灭失性处置必然伴随着非法占有目的，将集资款用于维持平台运营这一行为事实可能发生于非法占有目的产生前、产生中、产生后的任何一个阶段，因而将其与具有非法占有目的建立必然联系是不妥当的。浙江省高级人民法院在审理吴顺陆等人集资诈骗案时即已明确：“行为人在非法集资过程中产生非法占有目的，应当只对非法占有目的支配下的非法集资犯罪行为以集资诈骗罪定性处罚。”[12] 

三、客观行为的检视 

(一)“诈骗方法”的多样化 

《刑法》第一百九十二条仅概括地规定了“使用诈骗方法”。司法实践中，结合对28起案件诈骗方法的梳理，当前主要有三种诈骗方法，分别为“虚构用途+虚假证明+高额利息”、“虚构用途+虚假证明+高额利息+额外奖励”与“虚假证明+高额利息”(见表2)。

“虚构用途”“虚假证明”及“高回报率”是否必须同时满足才构成“诈骗方法”？从P2P网贷领域的司法实务看，并非必须。以“国惠金融”案为例，其通过网站发布的借款标的并没有虚构其集资用途，而仅是人为调整平台上的标的数额，使之远大于实际出借给借款人的数额。再以“中宝投资”案为例，它的额外奖励是法定代表人周某额外建立投资人QQ群，以提供独家内幕的投标信息、专业的指导咨询为诱饵，显然这些增值服务并不能当然地被评价为具有“高回报率”，因其服务质量的高低具有极强的主观性，因人而异。进一步而言，实践中同样存在极大可能是行为人虚构了集资用途，并以高回报率利诱，但其中却提供了真实的证明文件，比如真实存在的授权委托书、借款合同、抵押合同等，而且正是利用了这些文件所带来的条件和地位进行了诈骗。 

除“高回报率”之外，确实不能排除P2P平台公司以其他形式作为诱饵的诈骗方法。比如“乐贷通”的实际控制人为了造成平台虚假繁荣，冒充投资者大量出借资金打款给平台；“都梁创投”案的行为人为了骗取投资人信任，通过召开投资人见面会等方式进行宣传；“优易网”的实际控制人谎称平台公司属香港某国际集团旗下成员单位，若借款人发生逾期则由P2P平台风险理赔金赔付出资人本息，同时将平台公司的注册资本增资至1000万元来夸大公司实力，以增强欺骗性；“国惠金融”以空壳公司为借款人提供担保等。上述列举的行为，未必具有“高回报率”的特性，却制造了P2P平台值得信赖的假象，使投资者陷入了认识错误，投资者基于此种认识错误进行出资并因此遭受财产损失，而制造假象的行为人却从中渔利。 

之所以上述这些平台公司仍然被定罪，显然是司法机关在对“诈骗方法”进行理解与适用的时候，以《刑法》第一百九十二条为基点，结合诈骗罪的基本构造，遵循了实质主义的概括式规定。在认定“诈骗方法”时，需认识到集资诈骗罪作为一种特殊的诈骗罪，与诈骗罪具有相同的构造：行为人实施欺骗行为→使对方陷入认识错误→对方基于认识错误处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失。那么在P2P网贷领域适用集资诈骗罪时，只要某种行为足以使对方陷入“行为人属合法募集资金”“行为人属正当募集资金”“行为人的集资获得了有权机关的批准”“出资后会有回报”等认识错误，进而导致对方“出资”，那么这种行为就属于集资诈骗中的“诈骗方法”,“至于行为人是就事实进行欺骗，还是就价值进行欺骗，均不影响欺骗行为的性质”[13]。 

“熟悉的事实不等于应然的规范，将规范的涵摄范围限定为解释者所知的有限事实，并不合适。”[14]因此，对集资诈骗罪“诈骗方法”只能进行实质的限定，而不可能穷尽其具体表现。在把握P2P网贷领域集资诈骗的“诈骗方法”时，司法机关立足于诈骗罪的基本构造进行判断即可。 

(二)“承诺回报”的形式与内容 

“非法集资”表现为虚假承诺回报。“承诺还本付息或者承诺分红的，承诺以货币、股权、债权或实物回报的，都符合承诺回报的要素。”[15]从承诺回报的形式与内容上来讲，不应过于狭隘地理解，也不应过于宽泛地理解。 

承诺回报的形式并不限于还本付息，但需要注意承诺的回报必须是虚假的，而不是真实的。承诺回报应限于行为人承诺“只要出资即可通过出资行为获得回报”。一方面，部分P2P平台设置交易积分制度，借贷数量越大，积分就越高，相应的积分还能兑换数码产品等实物。根据行为人的承诺，这一类回报只要出资人进行出资即可获得，因此基于出资行为即给予出资人证券化资产等标书回报或货币、实物等回报，都属于可定性为集资诈骗罪“承诺回报”的形式。另一方面，一些P2P平台会设定出资人每完成一定任务便给予其一定货币资金的奖励回报，进而作为理财资金继续吸引出资人投标，如“新加坡永利集团”对出资人承诺，介绍新会员即可获得10%的奖励分红。这一类的奖励回报则并不属于“只要出资即可通过出资行为获得回报”，而需要出资人通过介绍新客户或者完成一定任务之后才能获得，且这些奖励回报一部分确实得到了兑现，并非虚假承诺，那么此种承诺回报就不能被认定为集资诈骗罪中的“承诺回报”。 

“承诺的回报不应是间接获得的收益”[16]，承诺回报应限于行为人承诺“只要出资即可通过出资行为获得回报”，而不是承诺出资人在出资后再通过出资人的生产、经营等行为可以获得报酬。以“皇顺贷”为例，其回报具体体现之一为“先投月标再抢秒标”的百万元秒标奖励，出资人只有在出资投月标后再抢得秒标，才能获得更高的回报率，那么单就此情形而言，只能认定为普通的诈骗罪。 

从内容上来讲，承诺的回报并非必须具有确定性，只要承诺的回报具有可能性即可。持有股票并不必然能获得分红，但陕西省高级人民法院在(2008)陕刑二终字第99号裁判文书曾指出，向社会发行不实股票并随意处置投资者的股权转让款，行为性质属于集资诈骗。[17]此外，彩票的中奖率极低，购买者获得回报的可能性极小，但实践中以非法占有为目的发行彩票向社会公众非法募集资金的，也可认定为集资诈骗罪。以“银坊金融”为例，其根据不同用户投资的期限给予奖励回报，由于存在用户可能提前提现而中断投资的可能，投资者能拿到的利息并不一定是年化收益率所确定的数额。但即便最终回报率不能确定，只要行为人虚假承诺回报，令出资人错误认识到能够因出资而获得回报的可能性，则并不会影响集资诈骗罪的认定。 

(三)集资行为“非法性”的理解：实质非法还是程序非法 

《刑法》第一百九十二条明确了集资诈骗罪的行为模式是“使用诈骗方法非法集资”，那么对于集资行为的“非法性”，应作实质上的理解还是程序上的理解？ 

在28起P2P网贷集资诈骗案对应的裁判文书中，有7份明确采用了涉案P2P平台“无金融类经营资质”“未经国家金融主管部门批准”“违反国家金融管理法律规定”“并非从事融资的合法经营主体”等认定P2P平台程序非法的表述。但在28起案件中，也不乏经由国家有关主管机关批准、设立程序合法的涉案P2P平台，而这28起已被定性的案件在实体上无一不存在集资诈骗的事实行为。相应地，最高检指导性案例[18]中提到：P2P网络借贷，是指个人利用中介机构的网络平台，将自己的资金出借给资金短缺者的商业模式。只有在对P2P网贷的行政监管中才以适度容忍的态度对待，刑罚是对具有严重社会危害性的违法行为的惩处，具有法定性与严格性。[19]因此，在司法中应对“非法性”作实质理解，即不论是否为经批准的P2P网贷平台，只要存在集资诈骗行为均应予规制。 

四、数额的认定标准 

观察已宣判的28起P2P网贷集资诈骗案，司法机关在集资诈骗数额的认定上遵循的是“实际所得”标准，即用行为人集资诈骗总额减去案发前已经返还给受害人的本息所形成的数额。根据2001年最高人民法院发布的《纪要》，这一标准也已经得到了官方的认可，即“应当将案发前已经归还的数额扣除”。 

存有争议的点在于：计算集资诈骗罪数额时，应否扣除犯罪成本？以“国惠金融”案为例，被告人虽然在实施诈骗过程中支付了租金与押金等成本，但审理法院认为，这部分成本是其完成诈骗行为而支付的犯罪成本，不应在诈骗金额中予以扣除。一方面，“集资诈骗罪属于目的犯，应当从非法占有目的实现的角度来认定诈骗数额”[20]。基于主客观一致原则，因为行为人主观上意图骗取的资金并非扣除犯罪成本后的数额，而如果客观上以扣除犯罪成本后的数额予以计算，那么就会出现主客观的不一致。另一方面，“无论是集资诈骗罪，还是合同诈骗罪抑或普通诈骗罪，都是对个别财产的犯罪而非对整体财产的犯罪，只有在对整体财产的犯罪进行评价时，才将财产的损失与获得作为一个整体进行评价”[21]。 

在28起已宣判的集资诈骗案中，有12个P2P平台存在将集资款用于借新还旧的情况。根据入罪时举轻以明重的原则，在行为人尚有成本支出时即只关注骗取的财产数额，不将犯罪成本从诈骗金额中予以扣除；那么在平台公司几乎没有成本支出，而是采取“空手套白狼”的方式，运用骗取的财产作为成本去骗取更多的资金时，显然更应当将借新还旧的部分认定在集资诈骗的数额之内而不能予以扣除。 

有观点认为“扣除犯罪成本是出于鼓励犯罪分子尽早偿还款项的目的”[22]，但是在P2P网贷领域，“拆东墙补西墙”的方式并非出于行为人的尽早还款目的，反而是其为了骗取更多投资人的资金。以“瑞贷通”案为例，审理法院认为，行为人通过支付高额利息获得先期社会效果，从而吸引更多的集资参与人投钱，且在明知无力归还的情况下，仍采用诈骗的方法虚构事实，将集资款用于支付其之前借款的本金和高额利息，行为人对集资款仍是一种非法占有的行为，该数额也应当计入其集资诈骗数额。此种司法认定，也恰能与上文第二部分认定非法占有目的中的第二点进行相互印证：在P2P网贷领域，将集资款用于“借新还旧”，即可认定行为人对集资款具有“非法占有目的”。那么针对“借新还旧”的这一部分所谓“成本”，行为人主观上具有非法占有目的”，已构成了集资诈骗罪，显然不能够予以扣除。 

进一步而言，政策上的考量并不能排除法律内的理由，况且，积极补救的行为本身就属于量刑的考察范围，如果是出于鼓励犯罪分子向善的目的，完全可以在量刑环节实现，而无须徒增罪名认定上的逻辑不自洽。这一点在“乐贷通”案的裁判文书中也能够得到一定的印证，审理法院认为：“本案要论证的是行为人在案发期间，对于款项是否有非法占有目的的问题，有无归还能力以及羁押后归还款项实际多少等问题，不影响定性。”[23] 

五、结论 

基于当前的司法实务，在P2P网贷领域适用集资诈骗罪时，一般基于客观行为事实来认定“非法占有目的”。具体而言，宜以“灭失性处置”来理解“明知没有归还能力”与“未将集资款用于正常的生产经营活动”，从而认定“非法占有目的”。“借新还旧”即被认定具有“非法占有目的”。单凭“将集资款用于维持平台运营”这一行为事实不足以认定“非法占有目的”；仅在明确平台系为集资诈骗而设立时，可直接认定行为人具有“非法占有目的”。 

客观行为方面，P2P网贷领域集资诈骗的“诈骗方法”只能作实质限定，而非局限在几种特定手段，立足于诈骗罪的基本构造判断即可。非法集资承诺回报的形式不限于还本付息，但承诺的回报必须是虚假的且非间接获得的，具有可能性而非确定性即可。此外，司法对于集资行为的“非法性”倾向于作实质理解。 

司法机关在集资诈骗数额的认定上，遵循“实际所得”标准，将案发前已经归还的数额扣除，且不应扣除犯罪成本。

来源: 北京大学金融法研究中心

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