法官权威解析：P2P担保的四大法律风险

作者: lingwu   

　　2013年起互联网金融风生水起，不仅给金融领域带来强烈冲击，也给司法诉讼研究提出了崭新的课题。

　　P2P的理念是运用大数据、云计算、搜索引擎等新技术在网上抓取信息，实现迅捷、简便的信用借贷。但由于目前信用数据不完善，很多P2P依然引入担保。本文主要针对P2P担保的法律问题进行探讨。

　　【深入解析担保主体】

　　平台在性质上一般都登记为“金融咨询”和“信息服务”公司，并不具有担保公司的法定资质。因此，平台不能按法律赋予担保公司的相关权限行使担保权利。

　　平台一般引入担保公司，由其与借贷双方签订协议，进行担保。如果平台本身同时具有担保公司的资质，对债务进行担保、代为清偿后，也可以成为原告，但与平台因债权转让协议成为债权受让人后的原告并不相同。平台提供担保，是平台作为担保人，其对出借人履行的是担保责任，当债务人不能清偿时，其向出借人代债务人清偿，取得对债务人的追偿权，其是因追偿权而成为原告，非因与借款人有借款关系而成为原告。平台因债权转让协议为债权受让人，其是直接作为借款人的债权人，与借款人直接形成借贷关系，并不是作为债务人的追偿权人。

　　很多专家学者从理顺平台定位而言，认为平台应只成为居间人，不应提供担保或进行债权受让。且担保也有担保资质和借贷交易数额不断增长、担保力不足的问题。也有专家认为，目前的担保和债权转让情况是个过渡阶段，符合我国网络借贷的现实需要，在征信体系不完备、大数据还不能完全抓取到个体信用的情况下，引入担保对于消除出借人的后顾之忧、促进民间资本流通，是有积极意义的。但各方专家普遍认为，如果进行担保，平台还是引入有担保资质的公司进行担保，平台自身不应承担担保责任，更有利于平台的中介性质。当然，具体如何操作，还有待于监管规则的制定和相关立法。

　　除了平台担保外，实践中最多的还是其他主体担保。由借款人自己提供抵押、质押担保，或由担保人提供担保。担保人可能是自然人或专门的担保机构等情况。例如，陆金所是由平安集团旗下的平安融资担保(天津)有限公司提供担保;也有的平台引入其他小额担保公司，如有利网;阿里巴巴的招财宝平台引入众安保险公司进行担保。

　　担保增强了出借人的借款信心，使得网络借贷在去年出现井喷式发展，但有的担保公司担保力不足，担保资金无法匹配迅速扩张的借贷交易量，已经违背了法律关于担保杠杆的规定。所以当借款人违约时，担保公司并不能履行担保责任。到诉讼阶段，担保人可能与债务人一起构成共同被告。担保人败诉后，无实际偿付能力，造成判决执行不能，影响了司法判决的权威性。

　　【反担保的登记问题】

　　有的公司进行担保时并不要求债务人进行反担保，如陆金所引入的平安融资担保(天津)有限公司。但有的担保公司提供担保后，要求债务人对其提供反担保。

　　在反担保中，有的需要进行抵押物登记。担保法第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。在实践中，由于主合同是在网上签订的电子合同，登记部门不进行抵押登记。这种情况下，债务人对担保人的反担保不能生效，担保人在对借款合同的出借人清偿后，自己向债务人追偿时权益的实现不能得到保障。

　　电子合同被广泛应用在网络贷款中，因电子数据自身可能被无痕篡改、容易灭失、原始性无法保障等，给法律适用带来很多困扰。电子合同和电子证据的“原件形式”成为法律关注的热点，亟待权威时间机构进行可信时间戳认证，用于解决数据电文的真实存在性和内容完整性证明，以使其适用于法律效力的证明需要。

　　【主合同无效，担保合同的效力问题】

　　如果担保合同中约定，即使借贷合同无效、担保合同依然有效，担保人无条件承担担保责任，应如何看待?

　　根据担保法第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。一般而言，主合同无效时，担保合同无效。物权法第一百七十二条也规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效。但法律另有规定的除外。

　　根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。

　　主合同无效时，认定担保合同无效的主要原因是考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端。目前，独立担保仅在国际商事交易中承认其效力，其他情况即使担保合同有约定，也不承认独立担保的效力。

　　【风险买断的责任性质问题】

　　有的公司与借款人签订风险买断协议，由借款人支付一定的费用，约定如果借款人到期不能履行与出借人的借款协议，其代借款人向出借人无条件承担偿付责任，并不再向借款人进行追偿。

　　风险买断的概念曾出现在中国证监会[2010]30号《关于保本基金的指导意见》第一条第二款规定：“(二)基金管理人与符合条件的保本义务人签订风险买断合同，约定由基金管理人向保本义务人支付费用，保本义务人在保本基金到期出现亏损时，负责向基金份额持有人偿付相应损失。保本义务人在向基金份额持有人偿付损失后，放弃向基金管理人追偿的权利”。

　　此意见把担保人与风险买断的保本义务人区别对待。从风险买断的特征看，其具有担保的属性，但又与担保法意义的担保不同，风险买断人在代为偿付后，放弃对债务人的追偿权。显然，风险买断的责任比担保更严厉，近似于保证保险的性质。

　　在保本基金的问题上，因为一般不涉及主合同无效的情况，所以并未引起争议。但在P2P网络贷款情况下，如果主合同无效，买断协议是否有效，及如何看待买断协议的性质，争议则很大。

　　如果比照担保法的规定来处理，主合同无效，那么风险买断协议即使约定了无条件承担全部偿付责任的条款，也应认定无效。另有一些学者认为，风险买断由于不具有追偿性，不属于担保，不能依照担保法的规定处理，应按一般合同来处理。主合同无效时，并不必然导致其无效。但如果风险买断协议依然约定了对借款人的追偿权，那与上述保本基金的风险买断实质上不是一个内涵，原则上还是属于担保法的范畴，应依担保法的相关规定进行处理。

　　【冒用他人名义签订借款合同的合同效力与担保责任】

　　借款人甲失踪或死亡后，乙利用其账户和密码以其名义进行借款。主合同是否有效，担保人是否应承担责任?

　　合同法第五十二条第(一)项规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益，应认定合同无效。第五十四条第二款规定，一方以欺诈胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。因此，借款人冒用他人名义欺诈出借人而签订的借款协议，在损害国家利益的情况下应属无效。

　　一般情况下，对于个体主体，不涉及国家利益的，属于出借人拥有可撤销权的情况，出借人可以选择是否撤销，如果借款人正常履行，出借人可能并不申请撤销。如果出借人申请撤销，借款协议一旦被撤销，则自始无效。借款人应承担合同被撤销后而无效的全部法律责任。

　　出借人是基于对担保人的担保信任而与借款人签订协议，合同被撤销，担保人应承担相应的法律责任。这与第三方支付中，用户失踪或死亡，继承人以权利人账号和密码进行支付行为不同。因第三方支付机构只是进行形式审查，行使资金代收代付职能，对于实体交易并不承担担保法上的担保责任。当然，因第三方支付的技术、安全等疏漏，导致权利人账户资金被他人盗取的，根据具体情况判定第三方支付承担不同程度的责任属于另一个法律问题。

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