创业者最关心的二十个法律问题（上）|互联网法律观察

作者: 享法Joy-Legal   

1、为什么创业大多数选择有限责任公司？

企业的组织形式可以是股份有限公司、有限责任公司、合伙企业、个人独资企业，其中以有限责任公司最为常见。

创业者选择有限责任公司主要考虑是其责任形式，即股东在其履行了出资义务后，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。当公司资产不足以偿还其所欠债务时，股东无需承担连带清偿责任。而合伙企业和个人独资企业，股东则需要为其企业经营中的各种债务风险承担连带清偿责任。

另一方面，有限责任公司的股东不超过50人，公司治理要求比较简单，在创业初始阶段，比同为有限责任制的股份制公司，更能适应企业的需求。

2、有限责任公司公司章程中有哪些条款可以由股东自行约定？

创业者在公司设立和变更的时候通常都采用了工商局或注册代理提供的模板性章程，这样的章程均为按照公司法的最低要求所制定。但实际上，公司法中强行性规范和任意性（授权性）规范并举，其中强行性规范一般只能严格遵守，但任意性规范却为股东们提供了结合自身需求灵活设计合作模式的机会。公司章程中如下内容可以由股东自行约定：

（1）法定代表人由董事长/执行董事担任，还是经理担任。

（2）股东的出资时间。

（3）公司向其他企业投资或者为他人提供担保时，股东可在章程中自行约定由股东会还是董事会行使，对外投资和担保有什么限额要求。

（4）公司法原则上规定股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东可以在章程中自行约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资。

（5）公司法第七十一条规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。并对股东之间或对外转让股权的具体方式做了约定，但是，如果公司章程另有规定的，则应按章程规定。这意味着章程可以对股权转让设置更严格或者更宽松的条件及流程，甚至限制部分股东转让股权。

（6）公司法规定了十项必须由股东会行使的职权；规定了股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。除此之外，在股东会职权的增设、股东会召集程序、股东表决权、议事方式和表决程序等方面均充分允许股东自行约定并在章程中载明。

（7）董事的任期在不超过三年的法定限制内，由公司章程规定。董事长、副董事长的产生办法由章程规定。

（8）董事会职权、执行董事职权、总经理的职权、监事会的职权、董事会和监事会的议事方式和表决程序，除了公司法已规定的以外，更具体的内容可以由公司章程规定。

（9）公司法规定自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，如果您不希望不了解的人参与公司经营，可以在公司章程中做出除外规定。

（10）公司章程可以详细规定公司解散的情形。

3、担任公司法定代表人有哪些任职要求和法律风险？

公司的法定代表人对外直接代表公司，由公司章程规定由董事长/执行董事或者经理担任。而根据公司法规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、经理：

（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；

（2）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；

（3）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

（4）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊 销营业执照起未逾三年；

（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

法定代表人是公司的重要职务，对外代表公司，对公司的经营活动负责。因此法定代表人有可能面临承担民事责任、行政责任和刑事责任的各种风险。现有刑法罪名有很多是双罚制的，即对公司进行罚款，又要求负责人承担刑事责任，比如重大安全责任事故；公司在面临行政处罚时，法定代表人有可能作为直接责任人同时受到罚款处罚；在企业的日常经营中，如果公司法定代表人因故意或过错，造成公司利益受损，应向本公司承担民事责任；如果混淆个人和公司利益，也很有可能以个人名义对外承担公司债务。

4、有限责任公司的组织机构应该如何设置？

根据公司法的要求，有限责任公司的组织机构包括如下几个部分：

（1）股东会是公司的权力机构。

（2）董事会或执行董事。

有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。

股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设立董事会。

（3）监事会或监事。

有限责任公司设立监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设立监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。董事、高级管理人员不得兼任监事。

（4）经理。

有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责。执行董事可以兼任公司经理。

上述董事（执行董事），监事和经理，是公司法要求且需要在工商登记中备案的公司高级管理人员。在实际业务经营中，公司可能设置总经理、部门经理、总裁、CEO、财务总监等职务，这些都根据公司需要设置，可以与登记董监高保持一致，也可以不一致，具体职责可以在章程中约定，也可以通过内部规章制度的形式予以约定。

5、隐名股东将会有哪些法律风险？

创业者在设立公司时，可能因为各种原因不愿登记在工商名册中，而是通过代持协议成为隐名股东。 隐名股东与显名股东之间有关资金、持股和权益分配的约定属于合同法范畴，对外部第三人并不具有约束力，因此隐名股东将面临如下风险：

（1）代持协议如果有合同法第五十二条有关合同无效情形认定的五种情况，将被认定为无效。

（2）显名股东违反合同约定义务，如未按授权滥用或拒不行使股东权利、拒不支付投资收益、擅自处分股权等；

（3）显名股东的债权人或继承人主张股东权益；

（4）在隐名股东要求的情况下拒不将代持股权复原。

为合理规避上述风险，隐名股东需要妥善保管实际出资的凭证（特别写明为出资款），以及签署一份由专业律师审核的代持协议。

6、股东未按照章程约定期限出资，有哪些法律风险？

针对未按期出资的股东，按中国现有法律规定，可能引起民事责任、行政处罚甚至刑事责任。刑事责任主要基于刑法中规定的股东虚假出资、抽逃出资罪，是对于极端恶劣的股东违约行径的处罚。行政处罚是公司法赋予公司登记机关的权力，公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

未履行或者未全面履行出资义务的股东可能面临的民事责任包括：

（1）不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

（2）公司债权人有权请求该股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。

（3）该股东只能按照实缴的出资比例行使表决权、分红权、剩余财产分配权、增资优先认购权等与股东投资行为相关且直接涉及公司的财产权。

（4）根据《公司法解释（三）》第17条的规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司有权以股东会决议解除该股东的股东资格。

7、非上市公司的股权激励可采取哪些形式？

股权激励是激励员工完成业绩目标、增强员工归属感、防止人才流失以及降低经营成本的重要手段。对于非上市公司而言，股权激励并没有法律法规对激励形式、条件和要求的规定，而是以合同的形式约定公司、股东和激励对象之间的权利义务。

非上市公司的股权激励遵循同类不相同原则、激励力度与期限适中原则、激励与约束对等原则、公正而不公开原则以及与时俱进原则下，可采取如下单一或混同的激励形式：

（1）登记股权（实股），即由激励对象以有偿或无偿的形式直接获得公司的实际股权并进行股东登记。

（2）干股，即激励对象并未实际出资，而是以技术、渠道资源、服务入股获得公司的实际股权，并进行股东登记。

（3）期权，即激励对象获得的是一种选择权，可以在未来一定的时间内按照某个固定的价格选择行权，获得公司的实际股权或者股权对应的经济利益。

（4）限制性股权，即激励对象被有偿或无偿授予一定数量的实际股权或者股权对应的经济利益，但在授予的时候即行锁定，满足一定的时间或其他条件后方予以解锁的权益。

（5）虚拟股权，即仅享有股权中的经济性利益部分，该部分经济性利益不仅仅包括现金分红权，还可能包括股权增值后转让收益的权利。

（6）业绩股权，即以一定的业绩标准设定股权激励内容，公司给予激励对象一定数量的股票，或奖励其一定数量的奖金来购买本公司的股票。业绩股权可以采取限制性股的锁定形式。

（7）股权增值权，即激励内容与业绩相关，激励对象仅享有因业绩增长导致股权增值部分的收益，通常是仅享有经济性利益的虚拟股权。

其他形式和名称，均是结合企业股权激励的目的和需求进行量体裁衣的设计，并需要配备完善的股权激励全套协议文本以实现激励目的，避免纠纷。

敬请期待《创业者最关心的二十个法律问题（下）》将为您普及劳动人事、公司管理、知识产权等方面的热点问题。

（编辑：杨少康）

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