非典型性P2P集资诈骗罪的民事和行政救济手段
【摘要】目前，由于P2P行业的不规范野蛮式增长，大量P2P平台只是借网络借贷之“壳”，而行非法集资之“实”，出现了很多涉嫌刑事犯罪的案件。
P2P技术自诞生以来，一直饱受争议，但终因点对点网络的拓展性强、传播效率高、可靠性强、用户体验自由等技术特点而不断拓展应用空间。目前，由于P2P行业的不规范野蛮式增长，大量P2P平台只是借网络借贷之“壳”，而行非法集资之“实”，出现了很多涉嫌刑事犯罪的案件。但是笔者认为P2P案件与传统的集资诈骗罪显然具有不同特点，P2P集资诈骗罪通过利用金融类钓鱼网站进行宣传，仿冒程度高，涉及范围广，迷惑性强，收益高，收益快。这些特点导致集资诈骗罪中普遍出现P2P网站经营人卷款跑路、平台资金链断裂、被害人民怨沸腾等情形，严重扰乱了市场经济秩序、侵害了被害人的财产权益。这类犯罪我们倾向于使用刑事重典予以严惩。但集资诈骗犯罪却没有得到有效遏制，反而呈现“愈演愈烈”、“蓬勃发展”的态势，民间投资人的投资热情与信心并未受到大案的影响而消退。这在一定程度上说明了需要对我国集资诈骗犯罪刑事政策进行反思，“重典”并不能起到足够的威慑作用而减少犯罪的发生。
尤其在现实中，笔者发现还有一类非典型性P2P集资诈骗罪，这类案件P2P平台资金链未断裂、法定代表人未卷款跑路、投资人未举报、网络平台运转未出现异常。从维护社会稳定的基点出发，我国在集资乱象治理上存在严重的刑法路径依赖，意图“以刑法来救市”，对集资犯罪者一律严刑重罚。但是，在上述非典型性集资诈骗罪中，这种刑事政策必须进行调整。我们应该看到对网络犯罪的综合性治理手段对于新兴事物发展的重要性。不是说不需要刑事手段进行规制，而是在刑事手段之前，充分优先使用了民事和行政的手段进行预防和缓冲，这对维护社会稳定和行业长远发展都具有重要意义。这种治理思路必须调整并落实到刑事司法实践中，发挥民事手段、行政手段在犯罪治理中的作用，慎用刑法手段，在定罪量刑上必须做到排他的典型性。
第一，“先民后刑”是治理集资诈骗的根本思路
从历史传统来看，当社会矛盾冲突激化时，倾向于用刑法来平息矛盾、转移公众视野和落实责任。这种刑法路径依赖同样体现在P2P网络借贷案件中。但是我们也应看到，集资人与投资人之间是典型的民事法律关系，体现意思自治的自由，受私法的规范调整。司法实践中，应看到P2P集资案的特殊性，在犯罪构成上未达到排他的典型性的情况下，治理的基本思路应是“先民后刑”，在信息分级披露和风险预警的前提下，给当事人通过民事诉讼保护自身权益的空间和余地，当民事、行政手段无力救济时，才动用刑法这种最后法，做到“有救济无刑法”。
这种做法的积极影响深远，首先有利于培养出平等、诚信、自由、充满活力的经济环境。民法是私法，依赖平等主体之间的意思自由和权利义务对等。如果一味以国家强制力干预本应属于平等主体之间的交易行为，那么当事人之间就很难在平等的状态下对话，也很难使当事人具有自主意识，当发生矛盾纠纷时不是检讨自身在自身权利保障上的经验不足、自主地主张权利，而是诉诸于公权力的支撑。最终，将不利于保障自身权利，久之也会动要整个经济环境的诚信与活力。
其次，民事救济手段并不必然比刑事手段效果差，相反会有利于投资人权益的保护。刑事司法程序的启动会使集资的资金链“可能”断裂成为断裂定局，司法处置流动性差等原因，可能造成资产减损，最终损害投资人的财产权益。所谓“资金在流动中产生财富”，资金流动的越快越好，这是经济学的共识。但一旦涉嫌刑事犯罪，涉案企业的资金将被冻结。必然在“中宝案”中宝的所有资金将面临长期的冻结，加之财产处理当中的专业性不足和权力寻租瑕疵等原因，或多或少地会侵害投资人的利益。另外，公安机关检察机关的介入必然具有震慑力量。如在宝周辉案中，公安机关在接受权威媒体采访时声称，中宝公司资金断裂时必然的，只是时间早晚的问题。在笔者看来，中宝公司在后续经营中是否资金中断仍是未知数，但公安机关的介入，却使这种可能性转变为现实性。因此，一旦涉及刑事诉讼，就阻断了当事人通过民事诉讼追回资金损失的路径，而在挽回损失上，往往民事途径较之刑事手段更具优越性。
第二，“行政前置”是治理P2P集资案的重要路径
我国在金融监管上，尤其是在互联网金融监管上，存在较大的缺失，2015年发生的股市“海啸”也在一定程度上说明了我国行政监管上的专业性与技术性不足。在行政监管缺失的前提下，一味地追究集资人的刑事责任有违刑罚公正，实际上是将国家监管不力的责任转嫁给集资人。反观行政监管的缺失，追溯根源是监管法律不够明确，法律规制层级低，法律规制没有系统化。虽然《互联网金融指导意见》被称为互联网金融行业的“基本法”，但在法律层级上看，该意见不是法律，也不是行政法规，只是行政规范性文件。法律体系不系统，行政监管不完善，导致一些互联网企业直面红线，容易一击致命。比如中宝公司被列入《中国P2P借贷服务行业白皮书（2013）》中，且作为创新模范予以推广。然而就是这样一家创新型企业，在正常运营的过程中，在毫无行政警告等先兆的情况下，被“拦腰折断”。因此，笔者认为，国家应该切实承担起监管责任，尽快完善相关行政法规，为集资者划清违法与合法的界限，为集资人提供明确的行为预期。在当前行政法规无法快速完备的前提下，至少在刑事责任的追究方面，应为集资者留有缓冲地带。我们已经看到目前国家有加强行政监管的趋势，不断出台若干管理文件，落实监管主体、监管责任、监管手段，相信未来会越来越完善。
对于非典型性的网络借贷企业，即使存在违规甚至违法行为，可考虑设置行政监管前置程序，先由监管机构责令整改清退，这样更利于资产的保值增效，使投资人的利益得到保障。对于现有资产确实不能偿付投资人本金和银行同期利息的，造成投资人损失，涉嫌构成犯罪的，再动用刑法，依法追究实际控制人的刑责。这样，在最大限度保障投资人利益的同时，也能够及时纠正违法、弥补损失，沿着更为合法、规范的路径有所发展和贡献。
在实践中，也确实存在较多的可能涉嫌非法集资的网络借贷企业在行政监管过程中得以规范调整，投资人的利益得以保护。如重庆市官方发布消息称，在尚未发生无法兑付公众资金恶性事件的情况下，相关部门要求五家P2P公司立即自行停止违规业务，自查整改，逐笔清退现有的债权债务，共计4.86亿元。
综上所述，如何促进P2P行业创新与法律规制的平衡，如何综合运用民事、行政、刑事的手段来应对P2P集资诈骗案件，对于国家、社会、产业都是至关重要的。
罗伯特李
法学博士
