区块链发币，私募是合法的吗？

来源: 肖飒   

一起经历过浮浮沉沉的老朋友，他在美国，我在中国，但我们共同关注区块链技术的全球发展。他向我提出四个小问题，希望我公开作答。虽然飒姐有美国法学院的硕士学位，但我必须说，俺是中国执业律师，从事法律十年来多为中国法律的实践，因此，只能从中国内地法律来解释问题。（尽量结合美国、日本的一些学术成果）

问题一 如果区块链项目不公募，只是以功能性token内部流动，这样应该是合法的。但如果用户将通证上到交易所，项目方完全不管市值，你怎么看？中国法律容忍度有多大？

答：首先您的问题是假设，我也以假设的前提作答。区块链项目如果发起功能性token内部流动，而不到交易所上市交易（或严谨持有人到交易所交易），则我国境内法律可以容忍。

目前的实际情况多为，区块链项目设立新加坡基金会，搭建海外架构，在发币问题上，采取了首次售卖批发给“私募机构”，再由私募机构售卖给不同的C端客户，在一些省市出现了二级、三级分销商，有重大法律纠纷隐患。

同时，我们必须清醒的知道，token一旦被以故意或放任地形式进入海外交易所，则token不再是所谓的“功能性”通证，而质变为：金融产品，供大众炒作。既然是供炒作的金融产品，价格的跌宕起伏在所难免，一旦出现价值大幅度缩水，目前有些币已缩水90%+，易引发用户情绪崩溃，从而带来各类风险。

即便是项目方完全不管市值，这种放任自家币被炒作的行为，也很难被法律容忍。更何况上交易所后，几乎没有项目方不在乎币值，大家的手似乎都伸得很长。

最后，2017年9月4日代币发行公告，已经明确代币发行本质上是一种未经批准非法公开融资的行为。即便是做种种掩饰，我国“穿透式”的金融监管和法律的实质考察，也会把事情的本质看清楚。

问题二 币改中有很多实际问题，在做好KYC和AMI的基础上，业务在国内，token发放在国内，用户交易变现在海外，有法律风险吗？新加坡基金会作为运营主体，但实际运营在国内团队，国内团队如何工作才是合法的？

答：第1小问题，与前述问题一的逻辑一样，答案是有法律风险。非法的事情，就算有国际身份，还是非法的。

新加坡基金会为表面的运营主体，实际上在国内有真实的运营团队，这种做法是：掩耳盗铃。之所以，飒姐认为在境内进行币改有原罪，就是因为此类行为可能涉嫌刑法第225条非法经营罪。（其实，在日本行政法中对扰乱市场秩序的行为也是负面评价）

我国刑法第225条非法经营罪第3、4项规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或非法从事资金支付结算业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

目前国内，从事将地产、知识产权、物权进行币改，实质上与ABS无异，甚至还有一些支付结算功能，是一种非法经营的行为。仅把名义上的运营团队放在海外，实际上的运营团队放在境内，骗不了司法机关，还是会按照非法经营来处理。

之所以还没有大量的项目被处置，是因为目前网络金融风险正在出清，主要焦点还没有转移到链圈和币圈里来，加之，社会现在对新事物有一定宽容度，让子弹再飞一会儿。但希望大家不要减损整个社会对区块链技术的好感和认同度，否则，万劫不复。

问题三 前段时间EOS账户被仲裁后，没收了账户里的EOS。请问，如果账户所有人不服，现实世界里应该通过什么方式维权？

答：中国民事诉讼法保障国内外主体的“诉权”，当然可以到法院起诉，但能否胜诉要看证据情况。

社区内的仲裁，是基于共识机制下，类似于“多边合同”，如果某个人的行为触犯到合同条款，按照合同约定，对手方或者条款指向的权利方，当然可以行使权利。这是“意思自治原则”，我国民商法同样遵循。

如果出现纠纷，可以根据约定到仲裁机构进行仲裁、法院起诉，至于到哪个机构，要看共识机制里有没有将“准据法”、“约定管辖”提前说明，如果飒姐参与制定规则，会根据国际私法原则，将准据法和管辖权约定在适宜的地区或仲裁庭。

问题四 目前，很多项目对区块链的某一部分机制或代码进行专利申请，请问其他公司如果做出类似功能，在什么情况下不侵权？对于以社区方式管理的项目，甚至非营利性项目，侵权会如何处理？

答：您怎么知道，我们团队刚接了一个专利侵权案，哈哈，涉及中美两个团队，具体我们签署了保密协议，不详述。

专利申请的工作，从来没有停止过。知识产权制度的建立，就是为了让专利权人获得优势（含经济优势），从而激励其进一步投入研发，取得更高技术成就。但是，专利也确实会阻止后来者的脚步，这是人类IP制度的选择。各国对于知识产权的保护都达到一定的高度，不可能因为社区管理、非营利就放你一马。

法律的基本原则是保护专利权人的利益，但是会容忍在先权利的存在。所谓在先权利是指，在专利权人获得专利前，已经开始使用相同专利技术的，可以在原有范围内继续使用。

但是，区块链技术发展日新月异，我们看到的技术成果都是各个团队的集体结晶，各自专利和know-how交织在一起，overlap重叠，此时，进行专利诉讼难度极高，根据不同国家的保护规则（成文法看法条规定，案例法看案例抽取的rules），也许在A国家构成侵权，在C国家不构成侵权。

但有一个道理，全世界通用，偷来的钱送给孤儿院难道就是合法的吗？不以是否营利和公益，为判断技术侵权与否的要件。

来源: 肖飒

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